À l’occasion des Focus juridique, Franck Robert, avocat en Droit des Affaires, spécialisé en nouvelles technologies, a rappelé aux entreprises innovantes d’inovallée et du Tarmac quelques fondamentaux pour réussir la rédaction de son Pacte d’Associés entre Fondateurs. Le point sur les clauses indispensables et celles à éviter de préférence.

Le Pacte (d’associés ou d’actionnaires) est un document confidentiel (contrairement aux Statuts qui sont publics) qui a pour vocation à définir et encadrer les relations des associés au sein de la société. On considère généralement, que les pactes d’actionnaires sont différents selon la typologie des actionnaires, selon que la société ne comporte que des associés fondateurs, des fondateurs et des investisseurs (en cas de levée de fonds), des fondateurs et des salariés qui ont été intéressés au capital, etc.

Quelques clauses « classiques »

• Clause instituant un organe de contrôle ou de direction (voir ci-dessous)
• Clause de reporting (tableau de bord fourni)
• Clause d’agreement / préemption (agreement = possibilité d’agréer ou pas un nouvel actionnaire – préemption = je peux racheter prioritairement des actions, selon un classement par rang)
• Clause d’incessibilité ou d’aliénabilité (une bonne idée d’après Maître Robert !)
• Clause de sortie conjointe (tag along)
• Clause d’obligation de sortie conjointe (drag along) (quasi obligatoire si on ne veut pas empêcher la vente)
• Clause de rachet (pour compenser une perte intercalaire qui serait intervenue entre 2 opérations)
• Clause de liquidité (valorisation par investissement dans le capital plutôt que juste acheter actions. La meilleure façon de vendre ses actions est de vendre la société, d’où clause de liquidité)
• Clause d’exclusivité (on peut écrire que la clause ne s’applique pas pour une personne qui ne serait pas impliquée opérationnellement).
• Clause de non-concurrence (la plupart du temps, demandée par les investisseurs, mais entre personnes physiques très compliqué. Se négocie et se pèse. Dans Droit du travail, compensation financière prévue mais pas dans le pacte d’associés)
• Clause de good/bad leaver
• Clause de garantie

Les clauses que Franck Robert conseille d’éviter dans un « Pacte Fondateurs »

• Clause instituant un organe de contrôle (Il est possible de créer un conseil de surveillance par exemple. Attention, un organe collégial oblige à discuter mais quand on est 2 associés, on n’a pas besoin de ça normalement ! 😊)
• Clause de reporting (Pourquoi pas la mettre si l’un des associés est éloigné de l’entreprise. Mais préférable de faire ce reporting sans le mettre dans pacte d’associés)
• Clause de rachet (inutile entre Fondateurs)
• Clause de good/bad leaver (voir promesse de cession. Franck Robert les fait systématiquement enlever)
• Clause de garantie

Les clauses indispensables dans un « Pacte Fondateurs »

• Clause de sortie conjointe (tag along) (si décision de vendre de l’un des actionnaires, mettre des pourcentages entre 40 et 60%, un prorata d’actionnariat réaliste)
• Clause d’obligation de sortie conjointe (drag along),
• Clause de non-concurrence (Elle est, le plus souvent, la contrepartie de l’engagement de chacun des Fondateurs dans l’aventure, mais … en cas de sortie précoce d’un Fondateur pendant combien de temps s’applique-t-elle ? Doit-on dans ce cas, prévoir des contreparties financières ? L’impact est très fort pour les fonctions techniques car peut les empêcher de travailler).
• Clause de cession en cas de désengagement

Les clauses à envisager dans un « Pacte Fondateurs »

• Clause instituant un organe de direction

Dans une SAS, le dirigeant est forcément un Président omnipotent. Un Directeur général peut avoir des pouvoirs similaires. On peut vouloir prévoir un organe de concertation sur certaines thématiques (une sorte de Directoire).

• Clause d’incessibilité ou d’alienabilité
• Clause d’exclusivité

Il est le plus souvent souhaitable d’avoir une visibilité mutuelle sur la durée des engagements respectifs des Fondateurs vis-à-vis de la société. A quelle échéance souhaitent-on se désengager ? de quelle manière ? Attention, une grande différence d’âge entre Fondateurs peut induire des différences de visions.

Les clauses sensibles dans un « Pacte Fondateurs »

• Clause résolvant des situations de blocage

Lorsque le nombre d’associés/fondateurs est pair (a fortiori, lorsqu’ils sont deux), il faut évoquer cette question. Mais attention : Un « blocage » de l’actionnariat est souvent moins pire qu’un blocage du management. Rappelons aussi que les décisions d’actionnaires ne sont pas si courantes que cela. Lorsque l’on est deux et que l’on ne parvient pas à s’entendre … une « clause » peut-elle nous sauver du naufrage ?

• La promesse de cession en cas de désengagement

Pendant la période « décollage » de la société, peuvent souhaiter quitter l’aventure (ou pourrait parler de bad leaver, mais le terme dans ce cas-là, parait impropre). Le désengagement opérationnel doit parfois conduire à un désengagement capitalistique. Mais il faut être « juste » et pas sanctionnatoire :

• Le sortant peut avoir de bonnes et justes raisons,
• Le sortant a pu participer activement à la création de valeur dans la société,
• Le restant peut ne pas avoir de liquidités pour acheter les actions du sortant,
• Le départ d’un fondateur est rarement une bonne nouvelle pour la société.

Désengagement opérationnel : exemple de clause

Chacun des Associés promet irrévocablement à l’autre Associé, pour une durée de cinq (5) ans à compter de la signature du présent Pacte, de lui vendre sur simple demande de celui-ci, a totalité des Actions qu’il détient, en cas de cessation de toutes fonctions opérationnelles, manageuriales, de direction et/ou de représentation légale au sein de la société, dès lors que cette cessation résulte de sa seule volonté, de sa libre acceptation ou de la commission d’une faute lourde ou intentionnelle ayant entrainé l’impossibilité de le maintenir dans lesdites fonctions. La cession de 100 % des Actions détenus par l’Associé concerné sera réalisée, soit (i) pour un prix librement convenu entre les parties par accord conjoint, soit (ii) à défaut d’accord, pour un prix correspondant à la valeur de la société rapportée au pourcentage que représentent les Actions de l’Associé considéré au capital entièrement dilué de la Société.

Option 1 : En cas de recours à un expert chargé de déterminer la valeur de la Société, les Parties pourront librement déterminer le prix de vente sans que celui-ci ne puisse être inférieur à 50% du prix déterminé par l’expert.

Option 2 : À défaut d’accord, avoir recours à un expert qui valorise la société. En cas de recours à un expert chargé de déterminer la valeur de la Société, les Parties conviennent d’appliquer la formule suivante : Prix de rachat = M (Prix expert)

Prix expert = prix déterminé dans la décision de l’expert

Prix de rachat = prix à versé au cédant au moment de l’exécution de la promesse)

M étant un indice en fonction de la durée de présence du cédant dans la société, déterminé en fonction du tableau suivant :

*N correspondant à l’année au cours de laquelle la cession a lieu

Option 3 : 50% du Prix expert sur lequel on applique une compensation au prorata.

Quelques conseils supplémentaires :

1. Ne pas tout mettre dans les statuts, qui sont publics : les coûts associés à chaque modification ne sont pas négligeables ! D’où l’intérêt de rédiger un Pacte d’Associés entre Fondateurs.
2. Si on fait rentrer quelqu’un plus tard avec un rôle important dans la création, instituer un organe de direction peut être intéressant. Mais attention, il faut se connaître, engagement personnel important. Nécessaire de partager la question des valeurs et, notamment, le rapport à l’argent. L’entreprise créé de la valeur donc il est nécessaire d’aborder cette question de comment on redistribue l’argent.
3. Privilégier la clause de désengagement opérationnelle à la clause de bad leaver (qui bénéficie plutôt aux VCs). La promesse de cession en cas de désengagement est la clause la plus importante à mettre ! L’idéal est d’enfermer cette clause dans une temporalité « raisonnable » de 3 ou 4 ans.
4. Intégrer les possibilités de maladies, y compris des conjoints.
5. Une cession gratuite n’est pas juste ! Elle doit se calculer au prorata du nominal. En revanche, ne pas faire de promesse d’achat en face. Prévoir par exemple des promesses de paiements échelonnés. Il existe des mécanismes subtils qui peuvent être amenés a posteriori.

Le pacte de création entre fondateurs est bien souvent un outil juridique temporaire avant le pacte d’actionnaires. Mieux vaut ne mettre que les points indispensables entre fondateurs et faire appel au bon sens pour le reste. Si le pacte d’associés est un acte juridique, nous sommes avant tout dans une relation interpersonnelle, d’où la symbolique du contrat de mariage. Mais le pacte d’associés ne peut pas tout régler ! Franck Robert recommande donc fortement d’être raisonnable entre personnes physiques.